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"La libertad y la Ley", escrito por Bruno Leoni en 1961, es una importante aportación al mundo de la filosofía del Derecho, del que traslado aquí la introducción del libro. Recomendado y prologado por Jesús Huerta de Soto, considero que nadie mejor que éste puede estar autorizado para presentarlo, así pues, extraigo unas pinceladas de su prólogo que ayudan a saber quién fue Bruno Leoni y el asunto que trata en su libro.

Bruno Leoni
Bruno Leoni (1913-1967) llevó una vida muy intensa y multifacética. Catedrático de Filosofía del Derecho y de Teoría del Estado en la Universidad de Pavía, fue decano de la Facultad de Ciencias Políticas de esta universidad y fundador de la famosa revista Il Politico. Igualmente fue abogado en ejercicio con bufete abierto en Turín, empresario, arquitecto amateur, músico, gran amante del arte y lingüista (hablaba a la perfección, aparte del italiano, el inglés, el francés y el alemán). Por todo ello, y por la gran amplitud de sus miras e intereses intelectuales y artísticos, puede considerarse a Bruno Leoni más un hombre del Renacimiento que el típico investigador científico de nuestro días. Además, Bruno Leoni tuvo una intervención muy significada durante la Segunda Guerra Mundial, ayudando a salvar a multitud de soldados aliados en la Italia ocupada por los alemanes. En septiembre de 1967 fue nombrado presidente de la Sociedad Mont Pèlerin, falleciendo trágicamente poco después, el 21 de noviembre de 1967.

La libertad y la Ley es uno de los libros más importantes sobre la teoría y la política de la libertad y la filosofía del derecho que se han escrito en este siglo. Constituye una magnífica aportación a la teoría del liberalismo escrita desde el punto de vista jurídico-político por un autor brillante y multidisciplinar que, a diferencia de lo que suele ser habitual en el resto de los teóricos liberales (en su mayoría de tradición cultural germana o anglosajona), fundamenta su análisis y desarrolla sus razonamientos fuertemente enraizados en la tradición cultural mediterránea de Grecia y, sobre todo, de Roma. Por ello, La libertad y la ley ha de ser lectura obligada para todo jurista, político y científico social amante de la libertad en España, y estoy seguro de que la lectura y estudio de este libro habrá de crear en el lector la misma profunda emoción e impresión intelectual que a mí me produjo cuando, ya hace veinte años, estudié por primera vez esta obra de Bruno Leoni.

La aportación esencial de Bruno Leoni radica en su concepción del Derecho como producto eminentemente evolutivo y consuetudinario, en su crítica de la legislación y de la concepción kelseniana del Derecho y en su análisis comparativo entre el proceso de formación del Derecho romano y la common law de origen anglosajón. De forma incluso más convincente y en muchas ocasiones mejor articulada que la del propio Hayek, Bruno Leoni explica los graves peligros que para la libertad ciudadana supone la inflación legislativa y la amenaza que el intervencionismo legislativo del Estado basado en la concepción kelseniana del Derecho supone para la civilización. Y todo ello fundamentado en un análisis enraizado en la tradición jurídica continental romana que pone de manifiesto, una vez más, cómo las verdaderas raíces intelectuales e históricas del liberalismo se encuentran más en nuestra propia tradición cultural que en la del mundo anglosajón.
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La libertad y la ley

Introducción

Parece ser destino de la libertad individual en nuestro tiempo que sea defendida principalmente por economistas más bien que por juristas o científicos de la política.

En cuanto a los juristas, la razón es quizá que, de alguna manera, se ven obligados a hablar basados en su conocimiento profesional, y, por tanto, en términos de los sistemas legales contemporáneos. Como dijo lord Bacon, «hablan como si estuvieran atados». Los sistemas jurídicos contemporáneos a los que se sienten ligados parece como si fueran reduciendo paulatinamente el terreno de la libertad individual.

Por su parte, los científicos políticos a menudo parecen inclinados a pensar en la política como si fuera una especie de técnica, comparable, por decirlo así, a la ingeniería, y que implica la idea de que los científicos políticos pueden tratar a la gente de una manera parecida a como los ingenieros manipulan las máquinas o las fábricas. Esa idea ingenieril de la ciencia política tiene, de hecho, poco o nada en común con la causa de la libertad individual. Desde luego, no es ésta la única manera de concebir la ciencia política como técnica. La ciencia política se puede también considerar (aunque esto cada vez resulta menos frecuente hoy) como una manera de poner a las personas en situación de comportarse, en la medida de lo posible, como les apetece, en lugar de hacerlo de una manera que los tecnócratas consideren adecuada.

A su vez, el conocimiento de la ley se puede considerar en una perspectiva distinta de la del abogado, que siempre que ha de defender un caso ante los tribunales ha de hablar como si estuviera «atado». Un abogado, si está suficientemente versado en la ley, sabe muy bien cómo funciona el sistema jurídico de su país (y también, a veces, cómo no funciona). Además, si posee algún conocimiento histórico, puede comparar fácilmente cómo se han comportado los sucesivos sistemas jurídicos en un mismo país. Por último, si sabe algo sobre la manera como otros sistemas jurídicos funcionan o han funcionado en otros países, puede establecer muchas comparaciones valiosas que, normalmente, están más allá de las posibilidades del economista y del científico político. De hecho, la libertad no es sólo un concepto económico o político, sino también, y probablemente por encima de todo, un concepto legal, ya que implica necesariamente todo un complejo de consecuencias legales.

Mientras que el planteamiento político, en el sentido que he querido esbozar antes, es complementario del económico en cualquier intento de volver a definir la libertad, el planteamiento legal resulta complementario de ambos. Sin embargo, si queremos que nuestro intento tenga éxito, aún falta algo. En los siglos pasados se han dado muchas definiciones de libertad, y algunas resultan incompatibles entre sí. El resultado es que sólo con ciertas reservas y después de una serie de investigaciones preliminares de tipo lingüístico se puede dar a esta palabra un sentido unívoco.

Todo el mundo puede definir lo que cree que es la libertad, pero si pretende que aceptemos su propia formulación debe aportar algún argumento realmente convincente. Este problema no es peculiar de las afirmaciones sobre la libertad; es una dificultad conexa con cualquier tipo de definición, y creo que es un mérito indudable de la actual escuela analítica de filosofía haber señalado su importancia. Consiguientemente, junto al planteamiento económico, político y legal resulta necesario añadir un enfoque filosófico para analizar la libertad.

No es fácil llevar a cabo esta combinación de puntos de vista. Otros problemas derivan de la naturaleza peculiar de las ciencias sociales y del hecho de que sus datos no se pueden precisar con la misma certeza que los de las llamadas «ciencias naturales».

Pese a ello, al analizar la libertad, he intentado, en lo posible, considerarla en primer término como un dato, a saber, una actitud psicológica. He hecho lo mismo con la coacción, que es en cierto sentido lo opuesto a la libertad, pero que es también una actitud psicológica, tanto de parte de aquellos que tratan de ejercerla como de los que se sienten reprimidos.

Apenas se puede negar que el estudio de las actitudes psicológicas revela diferencias y variaciones entre ellas, de manera que resulta difícil formular una teoría de la libertad unívoca, y consiguientemente lo mismo ocurre con una teoría de la coacción, cuando se pone en relación con los hechos recopilados. Esto significa que la gente que pertenece a un sistema político en el que se defiende y preserva la libertad para todos y cada uno contra la coacción no puede eludir cierto grado de represión, al menos en cuanto que su propia interpretación de la libertad, y por tanto también de la coacción, no coincida con la interpretación que prevalece en ese sistema.

Sin embargo, parece razonable pensar que estas interpretaciones del vulgo generalmente no difieren tanto como para condenar al fracaso cualquier intento de llegar a una teoría de la libertad política. Es lícito suponer que, al menos dentro del marco de una misma sociedad, las personas que pretenden imponer obligaciones a los otros, y los que tratan de impedir el ser coartados por otros, tienen aproximadamente la misma idea de lo que es la coacción. Se puede inferir por ello que su idea de lo que significa la falta de coacción será bastante similar, y ésta es una suposición muy importante para una teoría de la libertad considerada como ausencia de coacción, tal como la que se sugiere en este libro.

Para evitar malentendidos, hay que añadir que una teoría de la libertad como ausencia de coacción, aunque pueda parecer paradójico, no predica la ausencia de coacción en todos los casos. Hay situaciones en las que la gente debe ser reprimida, si es que se desea conservar la libertad de los demás. Esto resulta obvio cuando hay que proteger a las personas contra los asesinos o los ladrones, pero no es tan claro cuando esta protección se relaciona con coacciones y, consiguientemente, con libertades más difíciles de definir.

Sin embargo, un estudio sereno de lo que está ocurriendo en la sociedad contemporánea no sólo revela que la coacción está inextricablemente unida a la libertad cuando se intenta proteger esta última, sino que también, por desgracia, según varias doctrinas, cuanto más aumenta la represión más crece la libertad. Si no me equivoco, esto no es sólo un malentendido evidente, sino también una circunstancia amenazadora para el destino de la libertad individual en nuestra época.

La gente, a menudo, cuando habla de «libertad» quiere decir tanto la ausencia de coacción como algo más; por ejemplo, como un distinguido juez americano acostumbraba a decir, «una seguridad económica suficiente para permitir a su poseedor el disfrute de una vida satisfactoria». Una misma persona, con frecuencia, no llega a comprender las posibles contradicciones que existen entre estos dos diferentes significados de la libertad y el hecho desagradable de que no se pueda adoptar el segundo sin sacrificar, hasta un cierto punto, el primero, y viceversa.Su idea sincretista de la libertad se basa simplemente en una confusión semántica. Otras personas, mientras defienden que hay que aumentar el grado de represión en la sociedad para aumentar la «libertad», pasan en silencio el hecho de que la «libertad» de la que hablan es únicamente la suya, mientras que la coacción que pretenden incrementar debe «libertad» que predican es sólo libertad de coaccionar a otras personas para que hagan lo que no harían nunca si fueran libres de elegir por sí mismas.

Hoy en día la libertad y la coacción dependen más y más de la legislación. La gente comprende en general plenamente la extraordinaria importancia de la tecnología en los cambios que están teniendo lugar en la sociedad contemporánea. En cambio, parecen no comprender tan fácilmente los cambios paralelos ocasionados por la legislación, a menudo sin ninguna conexión necesaria con la tecnología. Lo que aún parecen entender menos es que la importancia de estos últimos cambios en la sociedad contemporánea depende, a su vez, de una revolución silenciosa en las ideas actuales sobre la verdadera función de la legislación. De hecho, la creciente importancia de la legislación en casi todos los sistemas legales del mundo es probablemente la característica más notable de nuestra era, aparte del progreso tecnológico y científico. Mientras que en los países anglosajones el derecho consuetudinario y los tribunales ordinarios de justicia están perdiendo constantemente terreno frente a la ley estatutaria y las autoridades administrativas, en los países continentales el derecho civil está sufriendo un proceso paralelo de sumersión como resultado de los miles de leyes que se acumulan cada año en las colecciones legislativas. Sólo sesenta años después de la aparición del Código Civil alemán, y poco después de un siglo y medio de la aprobación del Código de Napoleón, la simple idea de que el Derecho pudiera no ser idéntico a la legislación resulta extraña tanto a los estudiantes de leyes como a los legos.

La legislación parece ser hoy en día un remedio rápido, racional y de largo alcance contra todo tipo de mal o incomodidad, en comparación, por ejemplo, con las decisiones judiciales, la solución de las disputas por arbitraje privado, las convenciones, las costumbres y otros tipos similares de ajuste espontáneo entre los individuos. Un hecho que casi siempre permanece ignorado es que un remedio que se hace a través de la legislación puede resultar demasiado rápido para ser eficaz, demasiado amplio en su alcance para ser enteramente beneficioso, y estar demasiado directamente conectado con los puntos de vista e intereses fortuitos de un pequeño grupo de personas (los legisladores), quienes quiera que sean, para ser, de hecho, un remedio para todos aquellos a quienes concierne. Aunque se tenga en cuenta todo eso, la crítica se dirige por lo común contra leyes particulares más bien que contra la legislación como tal, y se busca una solución siempre a través de una ley «mejor» en vez de tratar de hallarla en algo enteramente diferente de la legislación.

Los defensores de la legislación —o, más bien, de la idea de la legislación como una panacea— justifican su total identificación con el derecho en la sociedad contemporánea señalando los cambios continuamente producidos por la tecnología. El desarrollo industrial, así nos dicen, trae consigo muchos y graves problemas que las sociedades más antiguas no estaban preparadas para resolver con su idea sobre el derecho.

Por mi parte, me permito decir que aún no poseemos pruebas de que todos estos nuevos problemas a los que se refieren estos defensores de una legislación desmesurada estén realmente producidos por la tecnología, ni de que la sociedad contemporánea, con su concepto de la legislación como una panacea, esté mejor equipada para resolverlos que aquellas más antiguas sociedades que nunca identificaron tan rotundamente derecho y legislación.

Es preciso llamar la atención a todos los defensores de una legislación exagerada como supuesta parte necesaria del progreso científico y técnico de la sociedad contemporánea sobre el hecho de que el desarrollo de la ciencia y de la tecnología, por una parte, y el de la legislación, por otra, se basan respectivamente en dos ideas completamente distintas e incluso contradictorias. En realidad, el desarrollo de la ciencia y de la tecnología a comienzos de nuestra era moderna se hizo posible precisamente porque se adoptaron procedimientos que estaban totalmente en desacuerdo con los que, normalmente, conducen a la legislación. La investigación científica y técnica precisó, y aún necesita, la iniciativa individual y la libertad individual para permitir que las conclusiones o resultados a los que llegan las personas, quizá contrarios a la autoridad, prevalezcan. La legislación, en cambio, es el punto terminal de un proceso en el que la autoridad prevalece siempre, a veces incluso contra la iniciativa y la libertad del individuo. Mientras que los resultados científicos y tecnológicos se deben siempre a unas minorías relativamente reducidas o a individuos particulares, a menudo, si no siempre, en oposición a las mayorías ignorantes o indiferentes, la legislación, sobre todo hoy, refleja siempre la voluntad de una mayoría eventual dentro de un comité de legisladores que no son necesariamente más cultos o ilustrados que los disidentes. Donde la autoridad y la mayoría prevalecen, como en la legislación, el individuo debe ceder, tengan ellos razón o no la tengan.

Otro rasgo característico de la legislación en la sociedad contemporánea (aparte de unos pocos ejemplos de democracia directa en comunidades políticas pequeñas, tales como las Landsgemeinde de Suiza) es que se supone que los legisladores representan a sus conciudadanos en el proceso legislativo. Sea cual fuere lo que esto signifique —y esto es lo que trataremos de descubrir en las páginas que siguen—, resulta obvio que la representación, como la legislación, es algo enteramente extraño a los procedimientos adoptados por el progreso científico y tecnológico. La mera idea de que un científico o un técnico hubieran de ser «representados» por otras personas en sus tareas de investigación científica o técnica aparece tan ridícula como la de que la investigación científica se encomendase no a individuos particulares que actúan como tales, incluso cuando colaboran en un equipo, sino a cualquier clase de comité legislativo habilitado para tomar decisiones por voto mayoritario.

Sin embargo, esta manera de adoptar decisiones, que sería rechazada en el terreno científico y tecnológico, se adopta más y más en todo lo que concierne a la ley. La situación resultante en la sociedad contemporánea es una especie de esquizofrenia que, lejos de ser denunciada, apenas si se ha empezado a notar.

La gente se comporta como si su necesidad de iniciativa individual y decisión individual estuvieran casi completamente satisfechas por el hecho de su acceso personal a los beneficios de los logros científicos y tecnológicos. En cambio, y de manera extraña, sus correspondientes necesidades de iniciativa y decisión individual en la esfera política y legal parecen satisfacerse mediante unos procedimientos ceremoniosos y casi mágicos, tales como las elecciones de «representantes », que se supone conocen por cierta inspiración misteriosa lo que sus electores desean en realidad y parecen estar capacitados para decidir de acuerdo con ello. Es cierto que, al menos en el mundo occidental, los individuos conservan aún la posibilidad de decidir y actuar como individuos en muchos aspectos: en el comercio (al menos dentro de amplios límites), en su conversación, en sus relaciones personales y en otras muchas formas de trato social. Sin embargo, también parece que han aceptado en principio, de una vez y para siempre, un sistema por el cual un puñado de personas, a las que raramente conocen personalmente, están capacitadas para decidir lo que cada uno debe hacer, y ello dentro de unos límites muy vagamente definidos, o prácticamente sin límites.

Que los legisladores, al menos en el mundo occidental, se abstengan todavía de interferir en campos de actividad individual como la conversación o la elección del cónyuge para el matrimonio, o en el tipo particular de vestido o ropa a llevar, o en la manera de viajar, oculta por lo general el crudo hecho de que en realidad tienen el poder de interferir en cualquiera de estos terrenos. Otros países, que ofrecen ya una imagen totalmente diferente, revelan al mismo tiempo hasta qué punto los legisladores pueden llegar a este respecto. Por otra parte, cada vez menos gente parece comprender que, lo mismo que el lenguaje y la moda son el producto de la convergencia de acciones y decisiones espontáneas de un vasto número de individuos, también el derecho puede, teóricamente, ser un producto similar de convergencia en otros campos.

Hoy, el hecho de que no necesitemos confiar a otras personas la tarea de decidir, por ejemplo, cómo debemos hablar o cómo debemos pasar nuestro tiempo libre nos impide comprender que lo mismo debería ocurrir con muchas otras acciones y decisiones que tomamos en la esfera legal. Nuestra noción actual de la ley está básicamente afectada por la abrumadora importancia que concedemos a la función de la legislación, esto es, a la voluntad de otras personas (quienes quiera que sean) en relación con nuestra conducta de todos los días. En las páginas que siguen voy a tratar de poner en claro una de las consecuencias principales de nuestras ideas a este respecto. Actualmente estamos muy lejos de conseguir a través de la legislación la certeza ideal de la ley, en el sentido práctico que este ideal debería tener para cualquiera que deba planificar su futuro y conocer, por tanto, cuáles serán las consecuencias legales de sus decisiones. Si bien la legislación casi siempre es cierta, es decir, segura y reconocible en tanto y en cuanto está «vigente», la gente nunca podrá tener la seguridad de que la legislación hoy en día vigente también estará vigente mañana, incluso mañana por la mañana. El sistema legal centrado en la legislación no sólo implica la posibilidad de que otras personas (los legisladores) puedan interferir en nuestras acciones diarias, sino que también implica la posibilidad de que puedan cambiar su manera de interferir en esas actividades diarias. Como resultado, la gente no sólo se ve privada de decidir libremente lo que quiera hacer, sino incluso de prever los efectos legales de su conducta diaria.

Es innegable que hoy este resultado se debe tanto a una legislación exagerada como al enorme incremento de la actividad cuasi-legislativa o pseudolegislativa del gobierno, y no podemos menos de estar de acuerdo con escritores y eruditos como James Burnham, de los Estados Unidos, el profesor G.W. Keeton, de Inglaterra, y el profesor F.A. Hayek, quienes, en los años recientes, se han quejado amargamente de la debilitación de los poderes legislativos tradicionales del Congreso en los EE UU o del Parlamento británico, a consecuencia del correspondiente incremento de las actividades cuasi-legislativas del poder ejecutivo. Sin embargo, no se puede perder de vista el hecho de que el creciente poder de los funcionarios gubernamentales se basa siempre en algún estatuto legal que les permite comportarse, a su vez, como legisladores, e interferir así, casi a su voluntad, en cualquier tipo de interés y actividad privados. La situación paradójica de nuestro tiempo es que estamos gobernados por hombres, no —como la teoría aristotélica clásica sostendría— porque no estamos gobernados por leyes, sino precisamente porque sí lo estamos. En esta situación sería de muy poca utilidad invocar la ley contra estos hombres. El mismo Maquiavelo habría sido incapaz de idear un artificio más ingenioso para dignificar la voluntad de un tirano que pretende ser un simple funcionario que actúa dentro de la estructura de un sistema perfectamente legal. Si se valora la libertad de elección y de decisión individual, no se puede eludir la conclusión de que debe haber algo que va mal dentro del sistema.

No pretendo que se descarte enteramente la legislación. Probablemente esto no ha ocurrido nunca en ningún país y en ninguna época. Sin embargo, lo que sí sostengo es que la legislación es verdaderamente incompatible con la iniciativa y la decisión individual cuando alcanza un límite que la sociedad contemporánea parece haber dejado atrás ya hace mucho.

Lo que sugiero seriamente es que aquellos que valoran la libertad individual reafirmen el lugar del individuo dentro del sistema legal global. Ya no se trata de defender esta o aquella libertad particular — comerciar, hablar, asociarse con otras personas, etc.—; tampoco se trata de decidir el tipo especial de legislación «buena» que deberíamos adoptar en vez de esta «mala». Lo que hay que decidir es si la libertad individual es compatible en principio con el sistema presente, centrado en la legislación e identificado casi completamente con ella. Esto puede parecer un punto de vista radical. No niego que lo sea. Pero los puntos de vista radicales son a veces más fecundos que las teorías sincretistas, que sirven para ocultar los problemas más bien que para solucionarlos.

Afortunadamente, no precisamos refugiarnos en la utopía para encontrar sistemas legales diferentes del presente. Tanto la historia romana como la inglesa nos enseñan, por ejemplo, una lección completamente distinta de la que predican los partidarios de la inflación legislativa de nuestro tiempo. Todo el mundo hace hoy ostentación de alabar a los romanos y a los ingleses por su sabiduría legal. Pero muy pocos comprenden, sin embargo, en qué consistía esta sabiduría; esto es, hasta qué punto estos sistemas eran independientes de la legislación en cuanto concernía a la vida común del pueblo y, consiguientemente, lo amplia que era la esfera de la libertad individual, tanto en Roma como en Inglaterra, durante los siglos en que sus respectivos sistemas legales florecieron con más éxito. Y hasta puede preguntarse con qué objeto se sigue estudiando la historia del derecho romano y del derecho inglés, siendo así que la referida constitución de ambos sistemas jurídicos se ignora u olvida en tal medida.

Tanto los romanos como los ingleses compartieron la idea de que la ley es algo que se debe descubrir más bien que promulgar, y que nadie debe ser tan poderoso en su sociedad como para poder identificar su propia voluntad con la ley del país. La tarea de «descubrir» la ley se confió en esos países a los jurisconsultos y a los jueces, respectivamente; dos categorías de personas comparables, al menos hasta cierto punto, con los científicos expertos actuales. Este hecho sorprende aún más si consideramos que los magistrados romanos, por un lado, y el Parlamento británico, por el otro, tenían, y el último tiene todavía, en principio, casi un poder despótico sobre los ciudadanos.

Durante siglos, incluso en el continente, la tradición en materia jurídica estuvo muy lejos de gravitar en torno a la legislación. La adopción del corpus juris de Justiniano en los países continentales dio por resultado una actividad peculiar de los juristas, cuyo trabajo consistió una vez más en averiguar qué era la ley, y esto, en gran parte, independientemente de la voluntad de los soberanos de cada país. Así, el derecho continental se llamó, muy apropiadamente, «derecho de los juristas » (Juristenrecht) y nunca perdió este carácter, ni siquiera bajo los regímenes absolutistas que precedieron a la Revolución Francesa. Incluso la nueva era de la legislación a comienzos del siglo XIX se inició con la idea, muy modesta, de reafirmar y reformar el derecho de los juristas escribiéndolo de nuevo en los códigos, sin la menor intención de adulterarlo, aprovechándose de ellos. La legislación pretendía fundamentalmente ser una compilación de disposiciones existentes, y sus defensores solían insistir precisamente en sus ventajas de ser un resumen inequívoco y claro, en comparación con la masa bastante caótica de obras legales individuales producidas por los juristas. Como fenómeno paralelo, se adoptaron constituciones escritas en el continente, mayormente como una manera de poner sobre el papel todos aquellos principios que los jueces ingleses habían ido estableciendo poco a poco y que concernían a la constitución inglesa. En los países continentales del siglo XIX, tanto los códigos como las constituciones se concebían como medio para expresar la ley, en cuanto ésta era algo distinto de la voluntad fortuita de las personas que promulgaban esos códigos y constituciones. Mientras tanto, la creciente importancia de la legislación en los países anglosajones tenía básicamente la misma función, y correspondía a la misma idea, a saber: la de consignar por escrito y compilar el derecho existente, tal y como había sido elaborado por los tribunales a través de los siglos.

Hoy, tanto en los países anglosajones como en el continente, la imagen ha cambiado casi completamente. La legislación ordinaria, e incluso las constituciones y los códigos, se presentan más y más como la expresión directa de la voluntad fortuita de quienes los promulgan, mientras que a menudo la idea subyacente es que su función consiste en expresar no lo que la ley es como resultado de un proceso secular, sino lo que debería ser como resultado de una manera completamente nueva de abordar el tema y de unas decisiones sin precedentes.

Mientras que el hombre de la calle se va acostumbrando a esta nueva significación de la legislación, se adapta también cada vez más a la idea de que ésta corresponde no a la voluntad «común», esto es, a una voluntad que se presume existe en todos los ciudadanos, sino a la expresión de la voluntad particular de ciertos individuos y grupos que han tenido la suerte suficiente de disfrutar de una mayoría contingente de legisladores que les han apoyado en el momento oportuno.

De esta manera, la legislación ha sufrido un desarrollo muy peculiar. Cada vez se parece más a una especie de diktat que las mayorías triunfadoras de las asambleas legislativas imponen a las minorías, a menudo con el resultado de trastornar expectativas individuales de tiempo establecidas y crear otras completamente nuevas y sin precedente. Las minorías derrotadas, a su vez, se adaptan a su derrota sólo porque esperan que, más pronto o más tarde, se convertirán a su vez en mayoría victoriosa y podrán tratar de una manera parecida a las personas que pertenecen a la mayoría fortuita de hoy. De hecho, las mayorías se pueden construir y deshacer en las asambleas siguiendo un procedimiento regular, que ciertos expertos americanos analizan actualmente de una manera metódica —método que los políticos americanos denominan log-rolling—, que podríamos designar como «tráfico de votos». Siempre que un grupo está representado insuficientemente en las cámaras para poder imponer su propia voluntad sobre otros grupos en desacuerdo recurre al tráfico de votos con el mayor número posible de grupos neutrales dentro de la asamblea, para poner a su «víctima» deseada en una situación minoritaria. Todo grupo «neutral» sobornado hoy está dispuesto a sobornar a su vez a otros grupos para imponer mañana su propia voluntad sobre futuras «víctimas». De esta manera, las mayorías cambian dentro de la asamblea, pero siempre hay «víctimas», porque siempre hay beneficiarios del sacrificio de estas «víctimas».

Por desgracia, no es ésta la única desventaja de la inflación actual del proceso legislativo. La legislación implica siempre una cierta coacción y una inevitable represión de los individuos sujetos a ella. El intento hecho en los últimos tiempos por algunos estudiosos para considerar las elecciones que los individuos hacen en su capacidad de miembros de un grupo facultado para decidir (tal como un distrito electoral o una asamblea), como equivalentes a las elecciones que los individuos hacen en otros campos de la acción humana (por ejemplo, en el mercado), no advierte que existe una diferencia fundamental entre estos dos tipos de elección.

Es totalmente cierto que tanto la elección individual en el mercado como las elecciones hechas por individuos como miembros de un grupo dependen en cuanto a su éxito de las conductas de otras gentes. Por ejemplo, nadie puede comprar si no hay nadie que venda. Sin embargo, los individuos que hacen sus elecciones en el mercado son siempre libres de repudiar lo que han elegido, parcial o totalmente, siempre que no les guste el posible resultado de ello. Aunque esto pueda parecer poca cosa, incluso esta posibilidad se les niega a los individuos que pueden elegir como miembros de un grupo, sea éste un distrito electoral, una asamblea u otro. Lo que la parte ganadora del grupo decide está destinado a ser decidido por el grupo en sí; los mismos perdedores, a menos que abandonen el grupo, no tienen ni siquiera la libertad de rechazar el resultado de una elección cuando no les agrada.

Los defensores de la inflación legislativa pueden mantener que éste es un mal inevitable si los grupos han de decidir, y si sus decisiones han de hacerse efectivas. La alternativa sería desintegrar los grupos en un número cada vez mayor de fracciones reducidas, y finalmente diluirlos hasta el individuo. De esta forma, los grupos ya no podrían actuar como unidades. Así, la pérdida de la libertad individual es el precio pagado por los supuestos beneficios que se reciben de los grupos cuando actúan como unidades.

No niego que las decisiones de grupo a menudo sólo se pueden alcanzar a costa de la pérdida de la libertad individual de elegir y, por lo tanto, a costa de la pérdida de la libertad de rechazar el hacer una elección. Lo que quiero señalar es que las decisiones de grupo, en realidad, compensan ese sacrificio con mucha menor frecuencia de lo que pudiera parecer a un observador superficial.

El empleo de la legislación en lugar de la aplicación espontánea de normas de conducta no legisladas sólo puede defenderse si se prueba que estas últimas son inciertas o insuficientes o que originan algún daño que la legislación podría evitar, al mismo tiempo que conserva las ventajas del sistema anterior. Los legisladores contemporáneos ni siquiera piensan en esta premisa preliminar. Por el contrario, parecen creer que la legislación siempre es buena en sí misma, y que la prueba de lo contrario incumbe a quienes no están de acuerdo con esto. Considero que la afirmación de que una ley (incluso una ley mala) es mejor que nada debería contar con fundamentos más evidentes.

Por otra parte, sólo si comprendemos plenamente el grado de coacción que deriva del simple proceso de legislación estaremos en condiciones de decidir hasta qué punto deberíamos seguir introduciendo un proceso legislativo, si al mismo tiempo deseamos preservar la libertad individual.

Parece incuestionable que, basándonos en esto, deberíamos rechazar el recurso a la legislación siempre que se use meramente como un medio de someter a minorías y tratarlas como a perdedores. También parece innegable que deberíamos desechar el proceso legislativo siempre que sea posible que los individuos implicados alcancen sus objetivos sin depender de la decisión de un grupo y sin constreñir lo mas mínimo a otras personas para que hagan lo que nunca harían sin esa coacción. Finalmente, parece totalmente obvio que, siempre que surja alguna duda sobre la conveniencia del proceso legislativo, en comparación con cualquier otro tipo de proceso que tenga por objeto la determinación de las normas de nuestra conducta, la adopción de dicho proceso legislativo debería ser resultado de un examen muy cuidadoso.   

Si sometiéramos la legislación existente al tipo de prueba que propongo aquí, me pregunto si sería mucho lo que sobreviviría de ella. Una cuestión completamente distinta es determinar cómo se podría llevar a cabo esa prueba. No afirmo que sería fácil realizarla. Obviamente, hay demasiados intereses creados y prejuicios dispuestos a defender la hipertrofia del proceso legislativo en la sociedad contemporánea. Sin embargo, si no me equivoco, todos nos enfrentaremos más pronto o más tarde con el problema de un resultado final que no parece prometer otra cosa que un malestar perpetuo y una opresión general.

Un principio muy antiguo parece haber sido violado en la sociedad contemporánea, principio ya enunciado en los Evangelios y, mucho antes, en la filosofía de Confucio: «No hagas a los demás lo que no quieres que los demás te hagan a ti.» No conozco ninguna otra afirmación de la filosofía moderna de la libertad tan sucinta como ésta. Quizá pueda parecer insípida en comparación con las sofisticadas fórmulas, a veces arropadas en oscuros símbolos matemáticos, que, aparentemente, gustan hoy tanto en el campo de la economía y en la ciencia política. Sin embargo, el principio de Confucio parece ser todavía aplicable para la restauración y la preservación de la libertad individual en el momento presente.

Ciertamente, la tarea de averiguar qué es lo que la gente no quisiera que los otros le hagan, no es fácil. Sin embargo, parece ser relativamente más fácil que determinar lo que las personas quisieran hacer por sí mismas o en colaboración con otros. La voluntad común, concebida como la voluntad común a todos y a cada uno de los miembros de una sociedad, es mucho más fácilmente averiguable, en lo que se refiere a su contenido, con el método «negativo» patentizado por el principio de Confucio que con cualquier otro procedimiento «positivo». Nadie negaría que un estudio sobre cualquier grupo, realizado con el objeto de determinar qué es lo que sus miembros no quieren sufrir como resultado de la acción directa de otras gentes sobre ellos, proporcionaría unos resultados más claros y exactos que cualquier investigación relacionada con sus deseos en otros aspectos. De hecho, la célebre regla de «defensa propia» propuesta por John Stuart Mill no sólo se puede reducir al principio de Confucio, sino que, más aún, sólo resulta verdaderamente aplicable cuando se reduce a él, ya que nadie podría decidir efectivamente lo que daña o no daña a cualquier individuo particular en una sociedad dada sin basarse, en último término, en el juicio de cada uno de los miembros de dicha sociedad. Todos ellos tienen que definir lo que es perjudicial, y esto, de hecho, no es otra cosa que lo que cada uno de ellos quisiera que no le hicieran los demás. Ahora bien, la experiencia demuestra que, en cierto sentido, no hay minorías en ningún grupo en lo que se refiere a toda una serie de cosas «que no deberían hacerse». Incluso las personas que pudieran estar dispuestas a hacer esas cosas a los demás admiten que no quieren que se les hagan a ellas.

Señalar esta verdad tan sencilla no es lo mismo que decir que no existen diferencias entre un grupo o una sociedad y otra en este sentido, y aún menos que cualquier grupo o sociedad mantenga siempre los mismos sentimientos y convicciones durante toda su historia. Sin embargo, ningún historicismo o relativismo podrá impedirnos reconocer que, en cualquier sociedad, los sentimientos y las convicciones relacionados con las acciones que no deberían hacerse son mucho más homogéneos y mucho más fácilmente identificables que cualquier otro tipo de sentimientos y convicciones. La legislación destinada a proteger a las personas contra lo que no quieren que otras gentes les hagan tiene más probabilidades de ser fácilmente determinada y más probabilidades de tener éxito que cualquier otro tipo de legislación basada en otros deseos «positivos» de esos mismos individuos. De hecho, tales deseos no sólo son generalmente mucho menos homogéneos y compatibles unos con otros que los «negativos», sino que a menudo resulta muy difícil reconocerlos.

Ciertamente, como algunos teóricos subrayan, «siempre hay alguna interrelación entre la maquinaria estatal que produce los cambios legislativos y la opinión social de la comunidad en la que dichos cambios han de operar». El único problema es que esta relación puede significar muy poco a la hora de poner de manifiesto la «opinión social de la comunidad» (sea cual fuere lo que esto pueda significar) y aún menos al expresar las opiniones verdaderas de las personas implicadas. En muchos casos, no hay eso que se llama «opinión social», y no existe ninguna razón convincente para dignificar como «opinión social» las opiniones privadas de grupos e individuos que, contingentemente, se encuentran en la situación de poder promulgar la ley en estos casos, a menudo a expensas de otros grupos e individuos.

Sostener que la legislación es «necesaria» siempre que otros medios fracasan al intentar «descubrir» la opinión de la gente a la que la cuestión concierne sería solamente otra manera de esquivar la solución del problema. Si fallan otros medios, esto no es una razón para inferir que la legislación no lo hace. O bien suponemos que no existe ninguna «opinión social» sobre esa cuestión o bien que existe, pero es muy difícil de descubrir. En el primer caso, el introducir la legislación implica que ésta es una buena alternativa a la falta de una «opinión social»; en el segundo caso, el introducir la legislación supone que los legisladores conocen cómo descubrir esa «opinión social», indescubrible por los demás métodos. Sea cual fuere el caso, una u otra de esas suposiciones debería comprobarse cuidadosamente antes de introducir la legislación, pero resulta demasiado patente que nadie intenta hacerlo, y menos aún los legisladores. La conveniencia o incluso la necesidad de la alternativa (esto es, de la legislación) parece que simplemente se da por supuesta, incluso por teóricos que deberían estar mejor informados. Les encanta afirmar que «lo que alguna vez se pudo considerar como una ley más o menos técnica de juristas, hoy puede constituir una materia de política económica o social urgente», esto es de regulaciones estatutarias. No obstante, tanto la manera de determinar lo que es «urgente» como los criterios requeridos para decidir su urgencia, incluso la correspondiente referencia a la «opinión social», permanecen sumidos en la oscuridad, mientras que se acepta a priori simplemente la posibilidad de alcanzar una conclusión satisfactoria por medio de un estatuto. Parece como si fuera únicamente cuestión de promulgar un estatuto, y que eso es todo.

De la razonable presunción de que no hay ninguna sociedad basada exactamente en el mismo tipo de convicciones que las demás, y que, además, muchas convicciones y sentimientos no se pueden identificar fácilmente dentro de una misma sociedad, los actuales defensores de la inflación legislativa sacan la peregrina conclusión de que debe prescindirse de lo que las personas reales decidan o no decidan y reemplazarlo por lo que cualquier grupo de legisladores pueda casualmente decidir por sí en un momento dado.

De esta manera, la legislación se concibe como un medio seguro de introducir homogeneidad donde no la había y normas donde no existían. Así, la legislación parece ser «racional», o, como dijera Max Weber, «uno de los componentes característicos de un proceso de racionalización... que penetra en todas las esferas de la acción comunitaria». Pero, como el mismo Weber se cuidó bien de hacer notar, con la extensión de la legislación y la amenaza de coacción que la mantiene sólo se puede conseguir un éxito limitado. Esto se debe no sólo al hecho de que, como Weber también señaló, «los métodos más drásticos de coacción y castigo están destinados a fracasar, mientras los sujetos mantengan una posición recalcitrante», y que «el poder de la ley sobre la conducta económica tiene, en muchos aspectos, una influencia menor en comparación con las condiciones de otros tiempos». La legislación puede tener, y de hecho hoy en muchos casos tiene, un efecto negativo sobre la misma eficacia de las normas y sobre la homogeneidad de los sentimientos y las convicciones dominantes en una sociedad dada. La legislación puede, deliberada o accidentalmente, destruir la homogeneidad al eliminar normas establecidas y hacer nulos convenios y acuerdos existentes que, hasta entonces, se aceptaron y se mantuvieron voluntariamente. Aún más destructivo es el hecho de que la misma posibilidad de hacer nulos acuerdos y convenciones a través de una legislación superpuesta, a largo plazo, tiende a inducir a la gente a que no confíe ya en ninguna convención existente y a que no acepte ningún acuerdo hasta entonces mantenido. Por otra parte, el continuo cambio de las normas determinado por una legislación hipertrofiada impide que ésta reemplace con éxito y de una manera duradera al conjunto de normas no legislativas (usos, convenciones, acuerdos) que resultan destruidos en el proceso. Lo que se pudo juzgar que era un proceso «racional» resulta ser al final contraproducente.

Este hecho no se puede ignorar diciendo simplemente que la idea de una esfera «limitada» de normas estatales «ha perdido actualmente su validez y significación en la sociedad recientemente industrializada y articulada de nuestro tiempo».

Bien puede decirse que la lamentación de von Savigny a comienzos del último siglo sobre la tendencia hacia la codificación y la legislación escrita en general parece haberse desvanecido entre las brumas de la historia. Se puede también observar que, a comienzos del presente siglo, un destino similar parece haberse abatido sobre la confianza que Eugen Ehrlich depositó en «la ley viva del pueblo», frente a la legislación promulgada por los «representantes» del pueblo. Y, no obstante, no sólo las críticas de Savigny y de Ehrlich a la legislación continúan sin ser refutadas hoy, sino que los serios problemas que ellos plantearon en su tiempo, lejos de haber sido eliminados en el nuestro, están demostrando ser más y más difíciles de resolver, e incluso de ser ignorados. Esto se debe ciertamente, entre otras cosas, a la convencional fe que hoy se deposita en las virtudes de la democracia «representativa», pese al hecho de que la «representación» parece ser un proceso bastante dudoso, incluso para aquellos expertos en política que no llegan tan lejos como para afirmar con Schumpeter que la democracia representativa actual es una «ficción». Esta fe puede hacer imposible que nos apercibamos de que cuanto más numeroso es el pueblo a quien se «intenta » representar mediante el proceso legislativo, y cuanto más numerosas son las cuestiones en las que se intenta representarlo, tanto menor es la significación de la palabra «representación» en relación con la verdadera voluntad del pueblo, que no es precisamente la de las personas nombradas como sus «representantes».

La demostración —hecha ya a comienzos de los años 20 por economistas tales como Max Weber, B. Brutzkus y, más completamente, por el profesor Ludwig von Mises— de que una economía centralizada, dirigida por un comité de directores que eluden los precios del mercado y prescinden de ellos, no puede funcionar, ya que los directores no pueden saber, sin la continua revelación del propio mercado, cuál sería la demanda o la oferta, no ha sido hasta ahora refutada por ningún argumento aceptable opuesto por sus adversarios, tales como Oscar Lange, Fred M. Taylor, H.D. Dickinson y otros defensores de la solución pseudocompetitiva del problema. Esa demostración puede verdaderamente considerarse como la contribución más importante y duradera hecha por los economistas a la causa de la libertad individual en nuestro tiempo. Sin embargo, sus conclusiones se pueden considerar únicamente como un caso especial de una concepción más general, según la cual ningún legislador podría establecer por sí mismo, sin algún tipo de colaboración continua por parte de todo el pueblo involucrado, las normas que regulen la conducta de cada uno en esa perpetua cadena de relaciones que todos tenemos con todos. No hay encuesta de opinión pública, referéndum o consulta que verdaderamente pongan a los legisladores en una posición que les capacite para determinar estas normas, como tampoco ninguno de estos procedimientos podría proporcionar a los directores de una economía planificada la posibilidad de descubrir la oferta y la demanda total de todos los bienes y servicios. La conducta de la gente se está adaptando continuamente a las condiciones cambiantes. Además, no hay que confundir la verdadera conducta con la expresión de opiniones tales como las que emergen de una encuesta de opinión pública o de investigaciones similares, como tampoco se puede confundir la expresión verbal de los deseos o anhelos con la «verdadera » demanda del mercado.

La conclusión inevitable es que, para devolver a la palabra «representación » su significado original y razonable, debería haber una reducción drástica en el número de los «representados» o en el de las cuestiones en relación con las que se supone están representados, o en los dos.

No obstante, es difícil admitir que una reducción en el número de los representados fuera compatible con la libertad individual, si suponemos que están autorizados para expresar su propia voluntad, al menos en tanto que electores. Por otra parte, una reducción en el número de las cuestiones en relación con las que la gente debe ser representada da lugar, evidentemente, a un incremento correspondiente en el número de cuestiones en relación con las que las personas pueden tomar decisiones libres, como individuos, sin que se les «represente» en modo alguno. Esta última reducción parece, por tanto, ser el único camino abierto a la libertad individual en el momento presente. No digo que los que están acostumbrados a aprovechar el proceso de representación, bien sea como representantes o como miembros de grupos representados, perderán algo con esta reducción. Sin embargo, es evidente que también ganarán mucho de ello en todos aquellos casos en los que resultarían ser ellos las «víctimas» de un proceso legislativo sin trabas. El resultado sería, en último término, tan favorable para la causa de la libertad individual como, según Hobbes, lo es para todos los seres humanos el que se les impida interferir en la vida y en la propiedad de los otros, para que así puedan salir de ese penoso estado que describe como «la guerra de todos contra todos».

De hecho, con lo que nos enfrentamos hoy a menudo es nada menos que con una posible guerra legal de todos contra todos, llevada a cabo con las armas de la legislación y la representación. La alternativa sólo puede ser un estado de cosas en el que esa guerra legal no pueda ya tener lugar, o al menos no tan amplia y peligrosamente como la que nos amenaza hoy.

Por supuesto, la simple reducción del área cubierta hoy por la legislación no resolvería del todo el problema de la organización jurídica de nuestra sociedad en cuanto a la conservación de la libertad individual, como tampoco nuestra legislación actual resuelve ese problema suprimiendo esa libertad paso a paso.

Los usos, las reglas tácitas, las implicaciones de las convenciones, los criterios generales que se relacionan con las soluciones adecuadas de problemas legales particulares, y también con los posibles cambios en las opiniones de la gente en un momento dado y en la base material de esas opiniones, todo eso está aún por descubrir. Muy bien puede decirse que éste es un proceso de una dificultad innegable, a veces penoso, y muy a menudo largo. Así ha sido siempre. Según la experiencia de nuestros antepasados, la manera usual de hacer frente a esta dificultad —como ya hemos señalado— no sólo en los países anglosajones, sino en todas partes en Occidente, fue confiar ese proceso a personas especialmente entrenadas, tales como abogados o jueces. La verdadera naturaleza de la actividad de estas personas, y el ámbito de su iniciativa personal para encontrar soluciones legales, son aún cuestiones abiertas. No se puede negar que los abogados y los jueces son hombres como los demás y que sus recursos son limitados; tampoco puede negarse que pueden estar sujetos a la tentación de proyectar su propia voluntad personal, en lugar de adoptar la actitud imparcial de un científico, siempre que el caso es oscuro y concierne de alguna manera a sus convicciones más íntimas. Además, también se podría decir que la actividad de este tipo de honoratiores en la sociedad contemporánea está tan poco justificada en la realidad como la de los legisladores, en cuanto se refiere a la verdadera interpretación de la voluntad del pueblo.

Sin embargo, la posición de los abogados y jueces en los países occidentales, como la de otros honoratiores de sociedades similares en el pasado, es fundamentalmente diferente de la de los legisladores, al menos en tres aspectos muy importantes. Primero, los jueces y abogados, u otros que ocupen una posición similar, intervienen sólo cuando algunas de las personas afectadas se lo piden, y su decisión, al menos en cuestiones civiles, se hace efectiva sólo a través de una continua colaboración de las mismas partes y dentro de sus límites. En segundo lugar, en general, la decisión de los jueces se hará efectiva fundamentalmente en relación con las partes en litigio, y sólo ocasionalmente afectará a terceras personas, y prácticamente nunca a la gente que no tiene ninguna conexión con las partes litigantes. En tercer lugar, estas decisiones de los jueces y abogados muy raramente se toman sin referirse a decisiones de otros jueces y abogados tomadas en casos similares, lo que significa que existe una colaboración indirecta con todas las partes afectadas por el mismo problema en el pasado y en el presente. Esto significa que los autores de tales decisiones no tienen verdaderamente poder sobre los otros ciudadanos, aparte del que esos mismos ciudadanos estén dispuestos a darles cuando les someten la decisión de un caso particular.

Además, esto quiere decir también que este poder se encuentra limitado por la inevitable referencia de cada decisión a otros fallos emitidos en casos similares por otros jueces. Finalmente, quiere decir que todo el proceso se puede describir como una especie de vasta, continua y fundamentalmente espontánea colaboración entre los jueces y los juzgados, para descubrir cuál es la voluntad del pueblo en una serie de asuntos definidos; colaboración que, en muchos aspectos, se puede comparar a la que existe entre todos los participantes de un mercado libre.

Si contrastamos la posición de los jueces y abogados con la de los legisladores en la sociedad contemporánea, fácilmente comprenderemos cuánto más poder retienen estos últimos sobre los ciudadanos y cuánto menos certero, imparcial y digno de confianza es su intento, si lo hay, de «interpretar» la voluntad de las personas.

En este sentido, un sistema jurídico centrado en la legislación se parece a su vez —como ya lo hemos notado— a una economía centralizada en la que todas las decisiones relevantes las toma un puñado de directores, cuyo conocimiento de la situación global es necesariamente limitado y cuyo respeto, si existe, por los deseos del pueblo está sujeto a esa limitación.   

Los títulos solemnes, las ceremonias pomposas, el entusiasmo de las masas que aplauden no pueden ocultar el crudo hecho de que tanto los legisladores como los directores de una economía centralizada son sólo individuos particulares, como usted y yo, que ignoran el 99 por 100 de lo que está ocurriendo a su alrededor, en todo lo que se refiere a las verdaderas transacciones, acuerdos, actitudes, sentimientos y convicciones del pueblo. Una de las paradojas de nuestra era es el continuo retroceso de la fe religiosa tradicional ante el avance de la ciencia y la tecnología, bajo la exigencia implícita de una actitud fría y sobria y de un razonamiento desapasionado, y un retroceso no menos continuo de esa misma actitud y razonamiento en todo lo que se refiere a las cuestiones jurídicas y políticas. La mitología de nuestra época no es religiosa, sino política, y sus principales mitos parecen ser la «representación » del pueblo, por una parte, y por otra la pretensión carismática de los líderes políticos de estar en posesión de la verdad y actuar de acuerdo con ello.

Es también paradójico que los mismos economistas que apoyan el mercado libre no parecen preocuparse por averiguar si éste puede verdaderamente perdurar dentro de un sistema jurídico centrado en la legislación. El hecho es que los economistas muy raramente son abogados, y viceversa, y esto probablemente explica por qué los sistemas económicos y los sistemas jurídicos se analizan por lo general separadamente y sólo raramente se ponen en relación unos con otros. Esta es probablemente la razón de que no se tenga en la debida cuenta la estricta relación entre la economía de mercado y un sistema jurídico centrado en los jueces y/o abogados en vez de en la legislación, mientras que la igualmente estricta relación entre una economía planificada y la legislación resulta demasiado patente para ser ignorada por los expertos y la gente en general.

Si no me equivoco, hay más que una simple analogía entre la economía de mercado y un sistema jurídico basado en los jueces y abogados, de la misma manera que hay mucho más que una analogía entre una economía planificada y la legislación. Si se tiene en cuenta que la economía de mercado tuvo su mayor éxito, tanto en Roma como en los países anglosajones, en el marco de un derecho de jurisconsultos y de un derecho judiciario, respectivamente, parece lógico deducir que ello no fue una simple coincidencia.

Todo esto no significa, por supuesto, que la legislación no sea útil —aparte de aquellos casos en los que se trata de determinar lo que «no debiera hacerse» según los sentimientos y convicciones generalmente compartidos por la gente— en casos donde pueda existir un interés generalizado en poseer algunas normas definidas de conducta, aun cuando las personas afectadas no hayan llegado aún a una conclusión sobre el contenido de esas normas. Es bien sabido que la gente, a veces, prefiere tener alguna norma que no tener ninguna. Esto puede ocurrir en diversos casos fortuitos. La misma necesidad de alguna norma definida es probablemente la razón por la que, como Karl Hildebrand dijo de las normas legales de la Roma antigua, o como Eugen Ehrlich dijo del corpus juris de Justiniano, en la Edad Media, la gente parece inclinarse a veces a aceptar una regla bastante rígida, o anticuada, o insatisfactoria por cualquier motivo, mientras no encuentra otra más apropiada.

El problema de nuestro tiempo, sin embargo, parece ser justamente el contrario: no el de contentarse con normas inadecuadas por una escasez básica y una verdadera «hambre de normas», sino el de liberarse de toda una serie de normas perjudiciales o al menos inútiles, por un exceso y, por decirlo así, un empacho indigerible de ellas. Por otro lado, no se puede negar que la jurisprudencia o el derecho de los juristas pueden tender a adquirir las características de la legislación, incluso su parte indeseable, cuando los juristas o los jueces pueden decidir de una vez y para siempre un caso. Algo así parece haber ocurrido durante el período posclásico del derecho romano, cuando los emperadores confirieron a ciertos jurisconsultos el poder de emitir opiniones legales (jus respondendi) que, en último término, llegaron a obligar a los jueces en ciertas circunstancias. En nuestro tiempo, el mecanismo de la administración de justicia, en ciertos países donde existen «cortes supremas», da por resultado la imposición de las opiniones personales de los miembros de estos tribunales, o de una mayoría de ellos, sobre todas las demás personas afectadas, siempre que se dé una gran discrepancia entre las ideas de los primeros y las convicciones de los últimos. No obstante, como intentaré poner de relieve en el último capítulo de este libro, esta posibilidad, lejos de estar implicada necesariamente en la naturaleza de la jurisprudencia o del derecho de los juristas, es más bien una desviación de ella y, en cierto modo, en sus más altos niveles, un elemento contradictorio del proceso legislativo, bajo la engañosa etiqueta de jurisprudencia o derecho de los juristas. Pero esta desviación se puede evitar, y no constituye por tanto un obstáculo insuperable para llevar a cabo satisfactoriamente la función judicial de determinar cuál es la voluntad del pueblo. Después de todo, se pueden efectuar controles y contrapesos en la esfera asignada al ejercicio de la función judicial; es decir, en sus más altos niveles, de la misma manera que se aplican a las diversas funciones y poderes de nuestra sociedad política.

Es preciso hacer una observación final. Voy a tratar aquí sobre todo de principios generales. No ofrezco soluciones particulares para problemas particulares. Sin embargo, estoy convencido de que estas soluciones se podrán encontrar de acuerdo con los principios generales que he propuesto mucho más fácilmente que con otros.

Por otra parte, ningún principio abstracto resultará efectivo por sí mismo; las personas deben hacer siempre algo para que resulte efectivo. Esto se aplica tanto a los principios que he propuesto en este libro como a cualquier otro. No pretendo cambiar el mundo, sino únicamente someter algunas ideas modestas que, si no estoy equivocado, merecen ser consideradas con atención y honradez antes de concluir, como hacen los defensores de la legislación hipertrófica, que no se pueden cambiar las cosas y que la situación actual, si no es la mejor, es la respuesta inevitable a las necesidades de la sociedad contemporánea.


- Libro "La Libertad y la Ley" puede encontrarse en español en El Cato.org .
- Imagen: Bruno Leoni, en Liberty Found
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